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房地产合作开发常见的方式有两种,即非法人型合作开发和法人型合作开发。 |
编辑:网站管理员 时间:2017/1/11 |
《民法通则》第52条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。”根据本条规定,联营可以不组成新的法人,采用这种形式进行房地产合作开发即是非法人型合作开发。在这种情况下,合作各方一般都采取成立项目经理部、设立项目共管账户等方式进行合作开发经营,具体的合作方式、投资比例及利润分配比例等一系列权利义务均由合作协议约定。实践中,因为采用这种合作开发的方式不用组建新的企业法人,比较简便灵活,故非法人型的合作开发是目前房地产合作开发中采取比较多的方式。 《民法通则》第51条规定:“企业之间或者企业、事业单位之间联营,组成新的经济实体,独立承担民事责任、具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格。”根据本条规定,房地产合作开发各方以组建新的法人,即成立项目公司的方式进行开发经营的就是法人型合作开发。在成立项目公司情况下,房地产合作开发各方即成为项目公司的股东,合作开发各方之间的权利义务不再由合作协议来规范,而由公司章程予以规定。合作开发各方不再以协议约定的连带责任承担民事责任,而是以项目公司的注册资本为限对外承担有限责任。以成立项目公司的方式进行合作开发,符合现代企业制度的要求,是值得推广的运作模式。 签订和履行房地产合作开发合同应注意的法律问题 房地产合作开发合同内容繁杂,标的巨大,履行期限长,容易引发纠纷。因此,签订房地产合作开发合同一定要谨慎、规范。实践中,在合作开发中常见的一些问题值得注意。 1.合同不要约定保底条款。联营合同的各方应当共同投资、共同经营、共担风险、共享利润。但有很多合作开发合同却约定:不论项目是否赢利,联营的其中一方均要收回投资或收取固定的利润。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定,此类条款属于联营合同中的“保底条款”,这种条款违背了联营活动中应当遵守的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营或联营体债权人的合法权益,应认定为无效。 2.加强和完善对“共管账户”的管理措施。在非法人型合作开发合同履行中,为办理合作开发项目的转账结算、投资资金使用资金收付活动,合作各方常常约定设立“共管账户”,以共同监督项目资金的使用。在实践中,因“共管账户”的管理不规范而产生纠纷的例子很多。有的合作方疏于对“共管账户”的监督管理,“共管账户”完全由另一方控制。为了保护合作各方的利益,需要合作各方在合作开发合同中明确约定对“共管账户”的使用管理办法。尤其是预留印鉴中的财务章和人名章不应由一方掌管,而应由各方分别管理,这样有利于合作各方相互制约和监督。 3.不能借合作开发之名,行借贷之实。例如,房地产合作开发合同中的投资方与土地方约定:投资方仅提供资金,不承担其他义务,由对方在项目完工后返还出资方的本金及利息。根据国家有关法律和中国人民银行发布的《贷款通则》的规定,企业之间相互借贷资金收取利息,是被禁止的。因此,以合作开发为名,而行借贷之实,也是无效合同。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定,出借方只可收回本金,对已取得或约定取得的利息应予收缴,对借款方则应处以相当于银行的利息的罚款。对此,房地产合作开发各方在签订合同时,须加以注意。
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